Charla del Dr. Eugenio R. Zaffaroni

Dr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI (*):  
"Criminología y Ciencias Psi"

Fragmento de la Charla de Eugenio Zaffaroni: 

Muy buenos días, ante todo, muchísimas gracias por la invitación y el honor que me hace la masiva presencia de ustedes. Conversar un poco sobre el tema este: “criminología y ciencias psi”, creo que es importante pero creo que el tema general tendríamos que pensarlo un poco. Y quizás sería interesante que ustedes sepan cómo racionalizamos nuestras decisiones. Y no digo cómo las tomamos, porque eso pasa por otro lado. Quiero decir cómo las racionalizamos, es decir, la forma en que explicamos lo que sería el saber jurídico-penal, cómo pretendemos enseñar que se debe llegar a una sentencia. Dejando de lado las cuestiones más técnicas de detalle que no tienen importancia, y dejando de lado la cuestión procesal –los pasos a seguir en el proceso, después vamos a hablar algo de esto-, nosotros enseñamos en la Facultad de Derecho que lo que debe hacer el sabio jurídico es tomar la ley, todos los textos legales, desarmarlos con un procedimiento análogo al de la clínica, en elementos, y con esos elementos reconstruir o construir un sistema que haga previsible las decisiones judiciales. Es decir, que estas no se tomen anárquicamente, sino que se estructuren dentro de un sistema. Este sistema y este método, se suele llamar dogmática jurídica, y básicamente para eso decimos: ante todo, tenemos que preguntar si hay una conducta humana –no me pregunten el concepto de conducta que manejamos, porque cada uno maneja uno distinto-, después tenemos que ver si esta conducta humana encuadra en lo que llamamos un tipo penal, es decir, una descripción de una parte del Código Penal, o de las leyes especiales, de esa descripción deducimos naturalmente una norma prohibitiva, y decimos: ‘está infringida la norma prohibitiva”, porque encuadra. Después decimos: ‘¿funcionará algún permiso?’, que lo llamamos causa y justificación, una legítima defensa, estado de necesidad justificante, “no”, ahí decimos: ‘tenemos una conducta típica, antijurídica’, y después llegamos al colmo de la locura, que es decir: ‘además de eso, tiene que ser culpable’ ¿Qué entendemos por culpable? Tampoco me lo pregunten mucho, cada cual entiende una cosa distinta, pero en líneas generales solemos entender que es el reproche personalizado que se le puede realizar al autor, en razón de que pudo elegir una conducta distinta a la que realizó, para lo cual, tiene que ser imputable, no estar loco, no tiene que estar en un error de prohibición absolutamente invencible que le impida reconocer la naturaleza de la norma, no estar en un estado de necesidad exculpante, es decir, en una disyuntiva de matar o morir, una cosa por el estilo, entonces decimos: ‘tenemos un delito’. Y, conforme a la medida de cosa que nadie sabe muy bien qué es, que es la culpabilidad, decimos: ‘graduamos la pena, entre un mínimo y un máximo’. Esta es la forma en que enseñamos, escribimos grandes tratados, libros, en que tratamos de racionalizar la decisión. Por supuesto, como hay distintas construcciones dogmáticas y distintas teorías dogmáticas, esto no da absolutamente ninguna seguridad porque cada uno puede adoptar uno u otro criterio, uno u otro sistema, y las soluciones concretas difieren. De modo que la promesa de seguridad y de previsibilidad que da la dogmática, es bastante relativa. Cada uno de nosotros, al hacer un libro de derecho penal, desarrollamos nuestro propio sistema dogmático, que no le gusta al otro colega, entonces nos pasamos discutiendo toda la vida, y a veces parece que nos pasamos discutiendo cosas muy raras. Veinte años diciendo: ‘¿la culpabilidad será reprochabilidad, o una relación psicológica?, ¿el dolo dónde estará: en el tipo o en la culpabilidad?’ Y ahora último estamos con la imputación objetiva, pero no importa. Da la sensación de que estos son unos orates que están encerrados ahí. Y efectivamente cuando uno ve cómo opera en la realidad el poder punitivo, se da cuenta que cada una de estas construcciones está elaborada a partir de un deber ser que se le asigna por parte de cada autor, al poder punitivo. Dicho en una forma más clara: si ustedes le preguntasen a un especialista en derecho civil, para qué sirve la sanción civil, a tres, cuatro, civilistas, darían una respuesta más o menos cercanas o coincidentes. Si se lo preguntasen a un administrativista para qué sirve la coerción directa del Estado, etc., más o menos también pasaría lo mismo, habría una cierta coincidencia básica. Si se lo preguntan a cuatro penalistas, van a ver cuatro respuestas distintas, para qué sirve la pena, cada uno va a decir una cosa diferente. Lo cual, denota que cada uno de estos sistemas dogmáticos se elabora partiendo de un deber ser de la pena. La pena debe servir para tal cosa. A partir de ahí, construyo todo el resto. No  faltan algunos colegas que dicen: ‘no, el resto se construye sin saber, no hay por qué preguntarse para qué sirve la pena, eso es una cosa que no tiene nada que ver con la construcción del sistema’. Bueno, incoherentes hay en todos lados. Si uno hace un libro de derecho penal y no parte de para qué sirve la pena… Pero bueno, independientemente de incoherencias individuales, cada sistema que cierra parte de que la pena debe servir, pero es un debe. Es algo que se nos ocurre a cada uno de nosotros. Un debe en el mundo del deber ser. No en el mundo del ser. Si algo debe ser es porque no es, o porque por lo menos todavía no es. Y por cierto sí, puede que debiera ser pero ¿puede llegar a ser, tal cual se nos inventa o lo inventamos cada uno de nosotros? Y efectivamente acá se produce un hiato que es una disparidad que por momentos se torna en disparate, directamente. Todo lo que enseñamos se maneja en un mundo del deber ser, en relaciones de normatividad, de coherencia entre normas del deber ser, de compatibilización de normas del deber ser, de distinta jerarquía: constitucional, infra constitucional, etc., pero en realidad toda construcción dogmática es una tentativa de compatibilización de normas que se mueven todas en el ámbito del deber ser. Cuando pasamos a los datos de la realidad, la disparidad es abismal. La pena nunca llega a ser como a cada uno se le ocurre que debe ser. Si todas estas se llaman “teorías de la pena”, que en definitiva son teorías que explican el por qué del poder punitivo, pero ninguna de estas teorías se verifica en la realidad. Es decir, estamos imponiendo penas conforme a una concepción normativa, un deber ser, pero que se cumplen en el mundo del ser. Es decir, decimos que ejercemos un poder punitivo en el mundo del deber ser, pero que se cumple en el mundo del ser, con penas que no tienen nada que ver a cómo se las imagina normativamente. Y todas estas teorías de la pena, que después de todo no hay ninguna novedad desde el 1830, se clasificaron estas teorías y se siguen manejando hasta el día de hoy. Por supuesto, se puede decir: ‘esto obedece a defectos coyunturales del sistema penal’, sí, es cierto, los hay, hay sistemas penales mucho más violentos, menos violentos, yo no voy a decir que es lo mismo el sistema penal de Haití, que el de Suecia, no, no es cierto. Pero hay algo que está por debajo de los defectos coyunturales, hay una incompatibilidad estructural entre el deber ser y el ser. No digo que no se pueda bajar el grado de violencia de un sistema penal, pero hay algo que no se puede eliminar: este hiato entre ser y deber ser es insalvable, se vuelve insalvable. Cuando uno ve cómo opera el sistema penal por dentro, dice: ‘yo puedo bajar el nivel de algunas de estas características estructurales, pero no las puedo eliminar’. Lo primero que encontramos es que si en alguna noche de insomnio, se les ocurre ponerse a leer toda la parte especial del Código Penal, y todas las leyes penales especiales, y todas  disposiciones penales de leyes no penales, se van a encontrar con que hay pocas cosas que no sean delito ya, cada vez menos. De modo que todos somos en alguna medida, infractores. Y no digo en el Palacio de Justicia, donde todos firmamos actas donde declaran los testigos, declaran los procesados, estamos presentes, un señor dice ante mí que doy fe y no estamos en ningún lado, falsedad de los instrumentos públicos en todos lados. De ahí en adelante, hay un momento dado en que si uno lo piensa, dice: ‘me llevé la percha del hotel o me quedé con el libro prestado’, bueno, no sé, ninguno de nosotros se queda para cerrar la puerta del lado de afuera. Es decir, hay un programa de cirminalización que es absolutamente inconmensurable. Piensen ustedes, pensemos locuras: si hubiese un absoluto acceso irrestricto a la justicia, y todas las normas civiles se pudieran realizar inmediatamente, el mundo sería muy ordenado. Pero verdaderamente un mundo en que se pudieran realizar todas las normas penales para todos los que infringen alguna de esas normas, sería un mundo invivible absolutamente. Es decir, ahí se da la diferencia entre lo que es una regulación civil, a lo que es una regulación penal. O sea, hay un proyecto de criminalización primaria que es absolutamente irrealizable. Y hay agencias de cirminalización secundaria, es decir, las que individualizan a la persona, que tienen una capacidad operativa muy limitada: la policía, servicios penitenciarios, los tribunales…Hay una capacidad de tramitar determinado número de casos y punto, no más. Como toda agencia del Estado, tiene un límite. Sobrepasamos ese límite y se colapsa, no funciona. Entonces, irremisiblemente, hay un proceso de selectividad: se lanza un proyecto que se puede realizar sólo en una mínima parte y para eso, hay que seleccionar.  ¿Cómo se selecciona? Conforme al criterio con que selecciona toda burocracia: se hace lo más fácil. Inevitablemente es así, lo conocemos de Max Weber: pescar al sujeto que va por la calle con el uniforme, el ladrón que va por la calle con el uniforme de ladrón y roba. Y además es bruto y lo hace de una manera grosera. Es un estereotipo caminando, selecciona el estereotipo, y normalmente sigue el estereotipo también, lo tiene introyectado también, de modo que responde a la conducta que le atribuimos al estereotipo. Listo. Por eso es que uno va a la cárcel y ve un predominio de gente parecida. Todo eso Lombrosso lo atribuía a que tenía las orejas en asa, la frente huidiza… Cuando uno lee el atlas de Lombrosso, ve una cantidad de caras feas, una colección de caras horribles, y naturalmente nadie que tuviera algunas de las caras del atlas de Lombrosso, podía caminar mucho por una capital europea sin que lo metieran preso. Era de lo que no se daba cuenta, pobre Lombrosso. Las observaciones  de Lombrosso y la meticulosidad con la que él registraba datos, es extraordinaria. Sólo que los interpretaba mal, pero ese era otro problema. Pero los datos que recogía eran ciertos: en la cárcel había gente que tenía esa cara. Por otra parte, decía: ‘estas son algunas caras parecidas a las de los manicomios’, y era cierto. Sin dudas, tenía razón. Pero bueno, este el es fenómeno de la selectividad. Uno dice, qué pasa, la criminalidad que registramos, o que nos trae del resultado de la operatividad del sistema, que esta que está en la cárcel, ¿es la criminalidad? No, es el resultado de un proceso de selección, de criminalización secundaria, que es selectivo.

(*) Eugenio Raúl Zaffaroni se graduó de abogado en la UBA y es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral. Es profesor emérito de la UBA y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la UBA. Fue becario de la OEA en México y de la Max Planck Stiftung en Alemania. Es profesor de numerosas universidades de Latinoamérica y profesor Honoris Causa en veintitrés universidades (europeas y latinoamericanas). Integra múltiples entidades académicas y los consejos de varias revistas especializadas. Es vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal y miembro del Comité Científico de la misma. Sus obras más importantes: Tratado de Derecho Penal –Parte General- (en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar), Manual de Derecho Penal (adaptado al derecho penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli), Tratado de Derecho Penal en cinco volúmenes (reeditado también en México); En busca de las penas perdidas (traducido al portugués y al italiano) y Estructuras judiciales (traducido al portugués). Actualmente es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.