Dr. EUGENIO RAÚL ZAFFARONI (*):
"Criminología y Ciencias Psi"
"Criminología y Ciencias Psi"
Fragmento de la Charla de Eugenio Zaffaroni:
Muy buenos días, ante todo, muchísimas gracias por la
invitación y el honor que me hace la masiva presencia de ustedes. Conversar un
poco sobre el tema este: “criminología y ciencias psi”, creo que es importante
pero creo que el tema general tendríamos que pensarlo un poco. Y quizás sería
interesante que ustedes sepan cómo racionalizamos nuestras decisiones. Y no
digo cómo las tomamos, porque eso pasa por otro lado. Quiero decir cómo las
racionalizamos, es decir, la forma en que explicamos lo que sería el saber
jurídico-penal, cómo pretendemos enseñar que se debe llegar a una sentencia.
Dejando de lado las cuestiones más técnicas de detalle que no tienen
importancia, y dejando de lado la cuestión procesal –los pasos a seguir en el
proceso, después vamos a hablar algo de esto-, nosotros enseñamos en la
Facultad de Derecho que lo que debe hacer el sabio jurídico es tomar la ley,
todos los textos legales, desarmarlos con un procedimiento análogo al de la
clínica, en elementos, y con esos elementos reconstruir o construir un sistema
que haga previsible las decisiones judiciales. Es decir, que estas no se tomen
anárquicamente, sino que se estructuren dentro de un sistema. Este sistema y
este método, se suele llamar dogmática
jurídica, y básicamente para eso decimos: ante todo, tenemos que preguntar
si hay una conducta humana –no me pregunten el concepto de conducta que
manejamos, porque cada uno maneja uno distinto-, después tenemos que ver si
esta conducta humana encuadra en lo que llamamos un tipo penal, es decir, una descripción de una parte del Código
Penal, o de las leyes especiales, de esa descripción deducimos naturalmente una
norma prohibitiva, y decimos: ‘está infringida la norma prohibitiva”, porque
encuadra. Después decimos: ‘¿funcionará algún permiso?’, que lo llamamos causa
y justificación, una legítima defensa, estado de necesidad justificante, “no”,
ahí decimos: ‘tenemos una conducta típica, antijurídica’, y después llegamos al
colmo de la locura, que es decir: ‘además de eso, tiene que ser culpable’ ¿Qué
entendemos por culpable? Tampoco me lo pregunten mucho, cada cual entiende una
cosa distinta, pero en líneas generales solemos entender que es el reproche
personalizado que se le puede realizar al autor, en razón de que pudo elegir
una conducta distinta a la que realizó, para lo cual, tiene que ser imputable,
no estar loco, no tiene que estar en un error de prohibición absolutamente
invencible que le impida reconocer la naturaleza de la norma, no estar en un
estado de necesidad exculpante, es decir, en una disyuntiva de matar o morir,
una cosa por el estilo, entonces decimos: ‘tenemos un delito’. Y, conforme a la
medida de cosa que nadie sabe muy bien qué es, que es la culpabilidad, decimos:
‘graduamos la pena, entre un mínimo y un máximo’. Esta es la forma en que
enseñamos, escribimos grandes tratados, libros, en que tratamos de racionalizar
la decisión. Por supuesto, como hay distintas construcciones dogmáticas y distintas
teorías dogmáticas, esto no da absolutamente ninguna seguridad porque cada uno
puede adoptar uno u otro criterio, uno u otro sistema, y las soluciones
concretas difieren. De modo que la promesa de seguridad y de previsibilidad que
da la dogmática, es bastante relativa. Cada uno de nosotros, al hacer un libro
de derecho penal, desarrollamos nuestro propio sistema dogmático, que no le
gusta al otro colega, entonces nos pasamos discutiendo toda la vida, y a veces
parece que nos pasamos discutiendo cosas muy raras. Veinte años diciendo: ‘¿la
culpabilidad será reprochabilidad, o una relación psicológica?, ¿el dolo dónde
estará: en el tipo o en la culpabilidad?’ Y ahora último estamos con la
imputación objetiva, pero no importa. Da la sensación de que estos son unos
orates que están encerrados ahí. Y efectivamente cuando uno ve cómo opera en la
realidad el poder punitivo, se da cuenta que cada una de estas construcciones
está elaborada a partir de un deber ser que se le asigna por parte de cada
autor, al poder punitivo. Dicho en una forma más clara: si ustedes le
preguntasen a un especialista en derecho civil, para qué sirve la sanción
civil, a tres, cuatro, civilistas, darían una respuesta más o menos cercanas o
coincidentes. Si se lo preguntasen a un administrativista para qué sirve la
coerción directa del Estado, etc., más o menos también pasaría lo mismo, habría
una cierta coincidencia básica. Si se lo preguntan a cuatro penalistas, van a
ver cuatro respuestas distintas, para qué sirve la pena, cada uno va a decir
una cosa diferente. Lo cual, denota que cada uno de estos sistemas dogmáticos
se elabora partiendo de un deber ser de la pena. La pena debe servir para tal
cosa. A partir de ahí, construyo todo el resto. No faltan algunos colegas que dicen: ‘no, el
resto se construye sin saber, no hay por qué preguntarse para qué sirve la
pena, eso es una cosa que no tiene nada que ver con la construcción del
sistema’. Bueno, incoherentes hay en todos lados. Si uno hace un libro de
derecho penal y no parte de para qué sirve la pena… Pero bueno,
independientemente de incoherencias individuales, cada sistema que cierra parte
de que la pena debe servir, pero es un debe. Es algo que se nos ocurre a cada
uno de nosotros. Un debe en el mundo del deber ser. No en el mundo del ser. Si
algo debe ser es porque no es, o porque por lo menos todavía no es. Y por
cierto sí, puede que debiera ser pero ¿puede llegar a ser, tal cual se nos
inventa o lo inventamos cada uno de nosotros? Y efectivamente acá se produce un
hiato que es una disparidad que por momentos se torna en disparate,
directamente. Todo lo que enseñamos se maneja en un mundo del deber ser, en
relaciones de normatividad, de coherencia entre normas del deber ser, de
compatibilización de normas del deber ser, de distinta jerarquía:
constitucional, infra constitucional, etc., pero en realidad toda construcción
dogmática es una tentativa de compatibilización de normas que se mueven todas
en el ámbito del deber ser. Cuando pasamos a los datos de la realidad, la
disparidad es abismal. La pena nunca llega a ser como a cada uno se le ocurre
que debe ser. Si todas estas se llaman “teorías de la pena”, que en definitiva
son teorías que explican el por qué del poder punitivo, pero ninguna de estas
teorías se verifica en la realidad. Es decir, estamos imponiendo penas conforme
a una concepción normativa, un deber ser, pero que se cumplen en el mundo del
ser. Es decir, decimos que ejercemos un poder punitivo en el mundo del deber
ser, pero que se cumple en el mundo del ser, con penas que no tienen nada que
ver a cómo se las imagina normativamente. Y todas estas teorías de la pena, que
después de todo no hay ninguna novedad desde el 1830, se clasificaron estas
teorías y se siguen manejando hasta el día de hoy. Por supuesto, se puede
decir: ‘esto obedece a defectos coyunturales del sistema penal’, sí, es cierto,
los hay, hay sistemas penales mucho más violentos, menos violentos, yo no voy a
decir que es lo mismo el sistema penal de Haití, que el de Suecia, no, no es
cierto. Pero hay algo que está por debajo de los defectos coyunturales, hay una
incompatibilidad estructural entre el deber ser y el ser. No digo que no se
pueda bajar el grado de violencia de un sistema penal, pero hay algo que no se
puede eliminar: este hiato entre ser y deber ser es insalvable, se vuelve
insalvable. Cuando uno ve cómo opera el sistema penal por dentro, dice: ‘yo
puedo bajar el nivel de algunas de estas características estructurales, pero no
las puedo eliminar’. Lo primero que encontramos es que si en alguna noche de
insomnio, se les ocurre ponerse a leer toda la parte especial del Código Penal,
y todas las leyes penales especiales, y todas
disposiciones penales de leyes no penales, se van a encontrar con que
hay pocas cosas que no sean delito ya, cada vez menos. De modo que todos somos
en alguna medida, infractores. Y no digo en el Palacio de Justicia, donde todos
firmamos actas donde declaran los testigos, declaran los procesados, estamos
presentes, un señor dice ante mí que doy fe y no estamos en ningún lado,
falsedad de los instrumentos públicos en todos lados. De ahí en adelante, hay
un momento dado en que si uno lo piensa, dice: ‘me llevé la percha del hotel o
me quedé con el libro prestado’, bueno, no sé, ninguno de nosotros se queda
para cerrar la puerta del lado de afuera. Es decir, hay un programa de
cirminalización que es absolutamente inconmensurable. Piensen ustedes, pensemos
locuras: si hubiese un absoluto acceso irrestricto a la justicia, y todas las
normas civiles se pudieran realizar inmediatamente, el mundo sería muy
ordenado. Pero verdaderamente un mundo en que se pudieran realizar todas las
normas penales para todos los que infringen alguna de esas normas, sería un
mundo invivible absolutamente. Es decir, ahí se da la diferencia entre lo que
es una regulación civil, a lo que es una regulación penal. O sea, hay un
proyecto de criminalización primaria que es absolutamente irrealizable. Y hay
agencias de cirminalización secundaria, es decir, las que individualizan a la
persona, que tienen una capacidad operativa muy limitada: la policía, servicios
penitenciarios, los tribunales…Hay una capacidad de tramitar determinado número
de casos y punto, no más. Como toda agencia del Estado, tiene un límite.
Sobrepasamos ese límite y se colapsa, no funciona. Entonces, irremisiblemente,
hay un proceso de selectividad: se lanza un proyecto que se puede realizar sólo
en una mínima parte y para eso, hay que seleccionar. ¿Cómo se selecciona? Conforme al criterio con
que selecciona toda burocracia: se hace lo más fácil. Inevitablemente es así,
lo conocemos de Max Weber: pescar al sujeto que va por la calle con el
uniforme, el ladrón que va por la calle con el uniforme de ladrón y roba. Y
además es bruto y lo hace de una manera grosera. Es un estereotipo caminando,
selecciona el estereotipo, y normalmente sigue el estereotipo también, lo tiene
introyectado también, de modo que responde a la conducta que le atribuimos al
estereotipo. Listo. Por eso es que uno va a la cárcel y ve un predominio de
gente parecida. Todo eso Lombrosso lo atribuía a que tenía las orejas en asa,
la frente huidiza… Cuando uno lee el atlas de Lombrosso, ve una cantidad de
caras feas, una colección de caras horribles, y naturalmente nadie que tuviera
algunas de las caras del atlas de Lombrosso, podía caminar mucho por una
capital europea sin que lo metieran preso. Era de lo que no se daba cuenta,
pobre Lombrosso. Las observaciones de
Lombrosso y la meticulosidad con la que él registraba datos, es extraordinaria.
Sólo que los interpretaba mal, pero ese era otro problema. Pero los datos que
recogía eran ciertos: en la cárcel había gente que tenía esa cara. Por otra
parte, decía: ‘estas son algunas caras parecidas a las de los manicomios’, y
era cierto. Sin dudas, tenía razón. Pero bueno, este el es fenómeno de la selectividad. Uno dice, qué pasa, la criminalidad
que registramos, o que nos trae del resultado de la operatividad del sistema,
que esta que está en la cárcel, ¿es la criminalidad?
No, es el resultado de un proceso de selección, de criminalización secundaria,
que es selectivo.
(*) Eugenio Raúl Zaffaroni se graduó de abogado en la UBA y es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral. Es profesor emérito de la UBA y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la UBA. Fue becario de la OEA en México y de la Max Planck Stiftung en Alemania. Es profesor de numerosas universidades de Latinoamérica y profesor Honoris Causa en veintitrés universidades (europeas y latinoamericanas). Integra múltiples entidades académicas y los consejos de varias revistas especializadas. Es vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal y miembro del Comité Científico de la misma. Sus obras más importantes: Tratado de Derecho Penal –Parte General- (en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar), Manual de Derecho Penal (adaptado al derecho penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli), Tratado de Derecho Penal en cinco volúmenes (reeditado también en México); En busca de las penas perdidas (traducido al portugués y al italiano) y Estructuras judiciales (traducido al portugués). Actualmente es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
(*) Eugenio Raúl Zaffaroni se graduó de abogado en la UBA y es Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad del Litoral. Es profesor emérito de la UBA y Director del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la UBA. Fue becario de la OEA en México y de la Max Planck Stiftung en Alemania. Es profesor de numerosas universidades de Latinoamérica y profesor Honoris Causa en veintitrés universidades (europeas y latinoamericanas). Integra múltiples entidades académicas y los consejos de varias revistas especializadas. Es vicepresidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal y miembro del Comité Científico de la misma. Sus obras más importantes: Tratado de Derecho Penal –Parte General- (en coautoría con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar), Manual de Derecho Penal (adaptado al derecho penal brasileño en coautoría con José Henrique Pierangeli), Tratado de Derecho Penal en cinco volúmenes (reeditado también en México); En busca de las penas perdidas (traducido al portugués y al italiano) y Estructuras judiciales (traducido al portugués). Actualmente es Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.